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医疗损害责任赔偿一定要鉴定吗?

医疗损害责任赔偿一定要鉴定吗?

　　代 理 词

　　审判长、审判员:

　　北京惠(成都)律师事务所接受当事人杨本秋母子三人的委托，指派我作为本案一审的诉讼代理人。我在接受委托后，对病历进行了仔细分析，发现许多不应当发生的导致患者死亡的事实。今天又参与了法庭的审理。现根据该案证据指明的事实，依法提出如下代理意见。

　　一、被告违反诊疗规范是导致患者死亡的根本原因，被告有过错。

　　1、被告方书写的病历在出院记录上，出院诊断清楚的记载着患者的腹痛可能是多种疾病导致的。表明医方对患者的腹痛原因在患者出院时(因死亡出院)都未明确诊断。

　　被告方申请出庭作证的证人也是本案的当事人也证实病程记录中的腹痛原因不明的记载是真实的(证人不敢说病程记录不真实，如果说了不真实，就更谈不上责任鉴定了，不真实的材料是不能够作为鉴定材料的)，也证实了腹痛原因不明。

　　2、患者在被告医院住院时具有支气管哮喘症状，从被告方为患者使用氨哮素就可以推断出当时患者具有支气管哮喘症状，如果患者当时没有支气管哮喘的症状，那么被告的医务人员没有为患者开具氨哮素的必要。

　　在支气管哮喘的情况下，不应当为患者使用哌替啶，其原因是支气管哮喘本来就是呼吸困难，而哌替啶的副作用又是加重呼吸困难，在教科书和哌替啶的使用说明书中均是禁止在支气管哮喘的情况下使用哌替啶，因此患者的死亡不是如病理解剖报告认为的患者死于脾动脉夹层瘤破裂出血诱发急性胰腺炎至呼吸衰竭死亡，而是患者在支气管哮喘呼吸困难的情况下，被告的医务人员为患者使用哌替啶导致患者的呼吸更加困难，最终呼吸衰竭而死亡。

　　3、在临时医嘱中为患者肌注了盐酸消旋山莨菪碱(又名654—2)，表示患者具有腹痛，并且是痉挛性疼痛，因此采用缓解痉挛的方式止痛。在病历资料中，此时也没有记载急腹症的相关症状。

　　4、在腹痛原因不明确的情况下，不能够采用强效止痛药进行止痛。如果采用强效止痛药止痛，会掩盖病情，使疾病进一步发展，最终导致死亡的严重后果，这是诊疗常规也是药品制造厂家根据《药品管理法》的强制性要求公布的《哌替啶的使用说明书》确定的内容。事实上本案的发展也是这样。

　　5、第一页是一级护理，而2:50到5:40没有护理记录，按照《护士执业管理规定》，一级护理应当是一小时密切观察一次，并进行记载，而在患者的护理记录中是三小时才观察一次，是违反诊疗常规的。

　　因此，被告方有过错。

　　二、被告隐匿、伪造病历的事实，导致病历不真实，该病历不能够作为鉴定材料。

　　(一)病历不真实

　　1、在临时医嘱和护理记录上记载的是5:40分为患者进行了强效止痛药哌替啶的一次肌肉注射。

　　2、(1)在费用清单中被告方的医务人员分两次在不同时间(费用清单的序号可以证明)药房领取了哌替啶为患者肌注止痛，收费清单的收费事实证明，被告方的医务人员是为患者肌注或者静脉输注了的。

　　哌替啶在医院按照麻醉品制度管理，需要使用是要经过严格的使用程序才能够在药房领取，反之药房没有权利发放，因此被告方的没有使用两支的抗辩没有任何说服力，如果不是给患者使用了，我们不禁要问被告方的工作人员是不是在向毒贩或者吸毒者提供哌替啶，而记在患者头上，我在此提醒被告注意的是人民法院按照贩卖毒品罪处罚贩卖哌替啶的贩卖人员。

　　费用清单是一个铁证，不管被告方如何辩解都不具有说服力，因为没有使用是不能够在记账单上显示的，现在要说是记错了，那原告方是不是可以说，是被告方故意把患者弄死的。当然原告方要有证据证明，同样被告方也没有反证证明没有为患者使用两次哌替啶。被告方可以说医嘱与护理记录都没有记载，因此没有使用，但是被告不要忘了，病历是由被告的医务人员在书写，不是原告在书写，原告方复印的病历同被告的一致并不能够排除被告方没有隐匿伪造病历，因为原告方要求复印病历是在要求5个小时后才最终复印的，并不是立即复印的，在这5个小时内，被告有足够的时间更换病历资料。费用清单中哌替啶领取的顺序中间还有一个其他病人领取药品，因为在序号中夹了一个000056的编号，而这个编号不是患方领药。

　　被告方认为可以让药房的人来作证，没有任何说服力，因为(1)同被告方具有利害关系，她的证词可以虚构，(2)他们可以共同隐匿领取记录及严格的证明文件，用以证明只对患者使用了一支;但是费用清单的记载是抹杀不了的。费用清单是《侵权责任法》第六十一条要求医方必须向患方提供的证据，就是为了防止医方滥用药物和乱收费，而医方没有理由为了多收2.828元人民币弄虚作假，因此为患者使用两支而病历的医嘱和护理记录记载一支，隐匿了为患者使用两支的事实是不能够否定的。

　　被告方为了推卸已经造成的违反诊疗常规(在腹痛原因不明的情况下禁止使用强效止痛药)导致患者死亡的客观责任，在书写病历(包括书写处方、书写护理记录)时、就隐匿了为患者再次肌注哌替啶的事实。

　　(2)、被告方以这是学理解释否定教材的权威性，并且向法庭举证了著名外科学家黄家驷的《外科学》关于急性胰腺炎可以使用哌替啶止痛的文章的部分，没有举证关于急性胰腺炎章节的全部是断章取义，就是这个断章取义的部分也只是证明在患者腹痛原因为急性胰腺炎诊断明确的情况下可以使用，并没有证明在腹痛原因不明确的前提下还可以使用。具体到本案是患者的腹痛原因不明确，在被告方为患者作的彩超检查中明确指出患者在检查时胰腺没有任何病变，究竟患者的胰腺是否有问题，或者什么时间出现问题，并不清楚。因此根本不支持患者急性胰腺炎可以使用哌替啶止痛的说法。

　　(3)被告方的代理人为了证明可以使用哌替啶例举了关于吃苹果的问题：有些专家说吃苹果要带皮吃，有些专家又说不能够带皮吃，因此这是学理解释，不能够采信，这种说法是无知，因为带皮吃是为了使皮层的丰富营养物质不至于浪费，而削皮吃是为了防止苹果皮在可能被污染的情况下，如果带皮吃就有可能伤害身体，因此在苹果皮被污染的情况下，认为带皮吃的专家也要削皮吃，如果不污染的情况下，要求削皮吃的专家也可能带皮吃，所以并不矛盾，具体到本案，黄家驷也可能认为在腹痛原因不明确的情况下，不得滥用哌替啶。故被告方的抗辩没有说服力。

　　3、被告为了减轻在哮喘情况下不能够使用哌替啶的责任在原告方要求复印病历时隐匿了患者有支气管哮喘的症状记载(在整个病历中没有一个字记载了患者有支气管哮喘的症状)，伪造了没有支气管哮喘症状的病历资料，因此病历不真实。

　　4、在会诊记录中，会诊申请时间是上一天的8时30分，不是该日，上一天的这个时间，患者还没有参加亲戚该日中午的酒宴，患者是十几个小时后的晚上才生病。

　　5、血清淀粉酶测定的报告单无送检日期和出报告时间、也无床号，不能够证明该报告单是针对受害人的，该报告单单凭一个名字就能够证明是患者的吗?在输血配血试验时，为什么要进行核对就是为了防止出错，就可以证明该报告单不一定是患者的检验报告单，因此也不能够证明病历是真实的。

　　6、解剖中(1)对胸腔350ml暗红色液体未作是否是血液或者漏出液、渗出液的任何说明和解释，该暗红色液体是否是在抢救时按压胸腔导致血管破裂出血不能够肯定，因此该记载也不真实。本代理人提请法庭注意的是，该解剖是病理解剖不是单一的尸体解剖，就是说还需要进行病理分析，该胸腔350ml暗红色液体没有进行任何分析难道不能够说明问题吗?

　　(2)该解剖结论认为患者有脾动脉夹层瘤破裂出血，但是腹腔里边未见任何血液的记载。

　　华西司法鉴定中心的解剖报告证明脾动脉夹层瘤破裂出血腹腔应当有大量的血液，证明该解剖结论不真实、是假的。

　　虽然华西司法鉴定中心的解剖报告与本案没有直接联系，由于与该案一样都有脾动脉夹层瘤破裂出血的记载而成为了连接点，由于这个连接点的关系同本案发生了联系，华西的解剖报告否定了本案具有脾动脉夹层瘤破裂的解剖结论，因为世界上没有任何一个医生会相信脾动脉夹层瘤破裂出血腹腔没有血液的说法。

　　(3)王吉耀主编的研究生教材最新版《内科学》急性胰腺炎只有急性胰腺炎并发脾静脉破裂出血的并发症存在，没有脾动脉夹层瘤破裂出血诱发急性胰腺炎出现的说法，证明：在医学上不可能有脾动脉破裂诱发胰腺坏死的说法，该解剖结论是错误的。急性胰腺炎的病因不可能是由脾动脉夹层瘤破裂出血引起。《内科学》关于急性胰腺炎的教材章节足以推翻该解剖结论的证明观点。

　　(4)该解剖报告没有单位盖章，也没有解剖人员的质证作为附件，也没有解剖人员在该单位执业的证明文件。该解剖结论是否是该署名的解剖人无法证实。

　　证明：该解剖结论不具有合法性，该解剖结论不能够作为证据证明患者的死亡原因是该解剖报告认为的脾动脉夹层瘤破裂出血引起急性胰腺炎导致呼吸衰竭的的说法。

　　在庭审笔录中记载着原被告双方都同时指出在解剖时有照片。为了得到该照片，本案的第二代理人万云全到过雅安市人民医院，他们不复制照片给原告方，万云全找过雅安市卫生局，卫生局长不愿意配合，万云全就此到过雅安市人民政府，为了见市长，差点跟市政府的5个保安打起来，雅安市政府信访科长为此与万云全交谈了一个半小时(在市政府有记录)，并且当着万云全的面电话要求解剖人提供照片，所谓的解剖人员告知没有照片，这更加证明患者的脾动脉夹层瘤破裂出血不存在。因为原告方也想看看患者的腹腔究竟有没有血液存在，也想证实解剖报告究竟是不是真的。

　　如果在今后的法庭审判中出现患者腹腔有血液的解剖照片，原告方根本不承认，因为市政府的工作人员要求提供时没有，今后拿出来的也不是真的，既然没有怎么会又有了呢?不是假的是什么?

　　我特别提请法庭注意的是，教材具有权威性，医师资格考试、医师晋级考试的命题也是以教材为准，任何一个医生在做考试准备工作时，都是读的教材。

　　综上证据分析可以清楚看出，该病历不具有真实性;其解剖报告不但不具有真实性，而且不具有合法性;因此被告要以不真实和不合法的病理解剖报告的结论内容来拒绝法庭的鉴定要求是没有事实根据的 ，也没有证据支持。

　　(二)、该病历不能够作为鉴定材料。

　　1、病历不真实，解剖被告不真实和不具有合法性已如前述，不再重复。

　　2、根据《医疗事故鉴定暂行办法》第十六条“有下列情形之一的，医学会中止组织医疗事故技术鉴定：(二)提供的材料不真实的”及司法部《司法鉴定程序通知》第十六条　“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：(二)鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的”及第二十七条　“司法鉴定机构在进行鉴定过程中，遇有下列情形之一的，可以终止鉴定：(二)委托人提供的鉴定材料不真实或者取得方式不合法的”的规定表明，鉴定材料必须具有真实性，不具有真实性的材料不能够作为鉴定材料，也不能够进行鉴定，本案中隐匿了两次使用哌替啶的事实，会诊记录的时间记载可以按照被告方的认为是时间记载错误，但是该检查报告单没有床号、没有送检时间、也没有出报告时间;不能够证明病历具有真实性，因此该病历不具有鉴定性。

　　3、在病历不真实的情况下，就是受理了也必须中止、终结鉴定，如果鉴定机构鉴定了，鉴定机构就可能受到控告。

　　4、就在开庭前一天的2014年5月19日，云南省司法厅接受了黄健聪对昆明市法医院司法鉴定中心违法受理人民法院的委托并作出次要责任的司法鉴定进行行政处罚的申请书，用以推翻昆明市中级人民法院对黄健聪等三人指控昆明医科大学附属医院隐匿伪造病历，严重不负责任导致患者死亡的终审判决。

　　5、原告方不拒绝审判庭要求鉴定的任何要求(在庭审笔录有记载)，但是对该病历是否能够作为鉴定材料是首先必须明确的问题持坚决态度。被告方拒绝鉴定(有庭审笔录证明)是为了使这个不真实和不具有合法性的病理解剖报告被审判庭认可，我们相信审判庭的法官是能够明辨是非的，是能够判断原被告双方究竟谁在藐视法律的，因为事实胜于雄辩永远都是铁的真理。

　　三、被告方应当承担全部责任。

　　1、根据《侵权责任法》第五十八条的规定，在医方有隐匿病历的情况下， 可以直接推定有过错，但是该法没有明确责任究竟怎么承担，就是医方是否承担全部责任，在没有司法解释出台的前提下，这个问题一直困扰着法官和受害人，也给了医方一个可乘之机，利用法院不懂医学，以要求鉴定来推卸责任，而鉴定机构又带有血腥性，就连最高人民检察院法医室主任王玉梅均认为，鉴定机构不公正，何况善良的老百姓。

　　2、我们应该从一有医疗纠纷就一定要鉴定、一定要考虑因果关系、从来不考虑当医方已经隐匿或者销毁了关键病历资料、伪造了无中生有的病历资料、在拒绝复印后换掉了对医方不利的病历资料，这个时候因果关系还能够找见吗?答案是“无从可找”，因为这个病历已经被医方改得面目全非了。

　　在病历真实的情况下，医方有责任就承担，没有责任就不承担，本代理人既不赞成患者走进医院，抬死人出来，医院就有责任的说法;也不支持，病人被抬进医院，抬死人出来，医院就没有责任的说法。究竟有没有责任是看医院是否违反诊疗规范，是否有过错，但是该说法有过错的前提是病历是真实的，而不像本案这样，病历虽然做的天衣无缝，但是费用清单反向证明了病历是假的。在病历不真实的情况下，一方面反应了医方的恶意，一方面再让患方举证就困难了，如果再让患方举证是不公平的。

　　在该案中不管被告方怎么聪明、怎么造假、怎么将病历隐匿后伪造得天衣无缝，也无法对抗费用清单的证明病历不真实的铁证。

　　2、该责任承担问题和所谓的因果关系问题是不是就无法解决呢?显然不是，卫生部在《医疗事故处理条例》适用时，早就发文解决了这个问题。

　　卫政法发〔2005〕28号文 “一、医疗机构违反《医疗事故处理条例》的有关规定，不如实提供相关材料或不配合相关调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担医疗事故责任。患者向卫生行政部门提出判定医疗事故等级及责任程度请求的，卫生行政部门可以委托医学会按照《医疗事故分级标准(试行)》，对患者人身损害的后果进行等级判定，若二级、三级医疗事故无法判定等级的，按同级甲等定。责任程度按照完全责任判定。 二、医疗机构无故不参加随机抽取专家库专家的，由负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会向患者说明情况，经患者同意后，由患者和医学会按照有关规定随机抽取鉴定专家进行鉴定。 三、医疗机构有上述情形之一，而对判定或者鉴定结论不服，提出医疗事故技术鉴定或者再次鉴定申请的，卫生行政部门不予受理”。

　　该批复文件不但直接否定了必须做因果关系和责任参与度的说法，而且肯定了医方承担全部责任;并且告知患者，在患者申请残疾鉴定的情况下直接进行残疾等级鉴定，具体到该案是不需要伤残等级鉴定，由于患者已经死亡，死亡不存在伤残问题。因为不考虑因果关系鉴定的原因是病历已经不真实，这个因果关系鉴定又会得出真实的结论吗?因此没有做因果关系鉴定的必要;《侵权责任法》第五十八条规定直接推定有过错也是这个道理。

　　成都市某区第一人民医院于2010年10月2日对一腹痛原因不明的患者使用哌替啶，使患者的剧烈腹痛在药物作用下不痛了，导致患者不痛后的几个小时后死亡的后果，成都市医学会鉴定医方承担主要责任，该区人民法院判决被告承担主要责任。该案鉴定的前提是该案的病历真实性原被告双方不持异议。

　　成都某大学附属医院隐匿了患者家属签字的入院记录，伪造了患者家属没有签字的入院记录，成都市医学会在患方没有病历复印件(由于医方拒绝复印)的情况下鉴定医方不承担责任。患方利用《侵权责任法》第61条和58条强烈要求医方复印病历后，向四川省医学会申请再次鉴定的补充材料中明确指出医方隐匿伪造病历的事实存在，四川省医学会在分析病历材料后向成都市卫生局回函中止鉴定，随后终结鉴定。近日成都市该牛区法院的审理法官已经告知原告方民一庭讨论后上报审判委员会批准，将判决医方对患者的植物人状态承担数百万元费用的全部责任。

　　四、被告应当赔偿的费用

　　1、患者在死亡前在至少三年在城镇工作和居住，有单位的证明和国家机关医保局的证明文件证明，因此患者的死亡赔偿金应当按照城镇标准计算。

　　2、被扶养人万开成在城镇也就是本县县城读书学习，也应当按照城镇标准计算被扶养人生活费。有学校的证明材料证明。

　　3、交通住宿费由于患者的弟兄奔丧，是从不同地方回来，所以被告方认为的只是支付就近地方的费用没有说服力，但是本代理人也同意被告方的除去不是弟兄的费用不支持的说法。但是与患者有直系亲属关系的弟兄的费用还是应当支持的。

　　4、精神损害抚慰金应当按照50000元人民币赔偿，因为该案被告具有恶意，且给该家庭导致的伤害直接影响其长子的高等教育学习问题和次子从此后再也见不到他的父亲，在其想成年后尽孝也不可能。

　　5、由于上一年度四川省职工平均工资四川省统计局还没有公布，待近期公布后按照标准计算。

　　综上所述：本代理人认为被告方在患者腹痛原因不明的情况下，违反诊疗规范滥用哌替啶止痛，掩盖病情，导致患者死亡的严重后果，被告方为了减轻责任隐匿了患者有支气管哮喘的病历资料，在患者存在支气管哮喘的情况下使用禁止使用的哌替啶导致患者呼吸衰竭并死亡，被告方是有过错的。被告方为了掩盖对患者两次使用哌替啶和患者存在支气管哮喘的情况下使用禁止使用的哌替啶导致患者呼吸衰竭并死亡的错上加错的后果，隐匿了在病历中第一次使用后再次使用哌替啶和患者具有支气管哮喘症状的病历资料，导致病历不真实，根据《侵权责任法》和相关部门规章的规定，被告方对患者的死亡应当承担全部责任。

　　希望合议庭在合议时采纳本代理人的意见，判决被告承担全部责任，支持原告的诉讼请求。

　　谢谢!

　　北京惠诚(成都)律师事务所

　　律 师 张 英

　　二零一四年五月二十日